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醫療廣告是推銷醫療服務的廣告，事關人民群眾生命健康安全，因此備受社會公眾關注，始終是廣告監管的重點。當前，調整醫療廣告的法律規范有《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國中醫藥法》以及2006年原國家工商總局和衛生部聯合發布的部門規章《醫療廣告管理辦法》。
除普遍性規范條款外，《中華人民共和國廣告法》第十五條、第十六條、第十九條、第四十條、第四十六條、第五十六條第二款，對醫療廣告作出特別規定；《中華人民共和國中醫藥法》第十九條、第二十條、第五十七條，對中醫醫療廣告作出特別規定；《醫療廣告管理辦法》則對醫療廣告作具體化規定。然而，《醫療廣告管理辦法》自2006年修訂后，至今未能完成基于《中華人民共和國廣告法》規定精神的修訂，因此目前的《醫療廣告管理辦法》還存在與《中華人民共和國廣告法》不相吻合的情形，給醫療廣告合規及監管執法造成諸多困惑。本文對存在的問題予以梳理分析，希望對完善相關規定有所裨益。
一、醫療廣告的界定難題
廣告的定義是什么，一直是廣告監管的難題。1994年《中華人民共和國廣告法》曾試圖對廣告作出定義，即“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”，但這是個循環定義，以商業廣告來解釋，依然無法厘清廣告的定義。《醫療廣告管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱醫療廣告，是指利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫療機構或醫療服務的廣告。”在廣告的定義、內涵外延都不確定的情形下，用“廣告”來解釋、定義醫療廣告顯然無法厘清其含義。“利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫療機構或醫療服務”的特征描述，又將醫療機構的名稱宣傳、信息公開、醫療科普宣傳均納入醫療廣告范疇，明顯不合理。
二、醫療廣告與醫療機構公開信息的區分難題
2010年6月3日原衛生部發布的部門規章《醫療衛生服務單位信息公開管理辦法（試行）》第九條規定：“從事疾病診斷、治療和采供血等活動的醫療衛生服務單位應當公開下列信息：（一）衛生行政部門核發的執業許可證、衛生技術人員依法執業注冊基本情況和衛生技術人員提供醫療服務時的身份標識；（二）經衛生行政部門批準開展的診療科目、準予登記的醫療技術及醫療技術臨床應用情況；（三）經衛生行政部門批準使用的大型醫用設備名稱、從業人員資質及其使用管理情況；（四）提供的醫療服務項目、內容、流程情況；（五）提供的預約診療服務方式及門診出診醫師信息；（六）醫療服務、常用藥品和主要醫用耗材的價格及其在醫療保險和新型農村合作醫療中的報銷比例；（七）納入醫療保險和新型農村合作醫療定點醫療機構的情況，醫療保險和新型農村合作醫療報銷政策和補償流程；（八）接受捐贈資助的情況和受贈受助財產的使用管理情況；（九）醫療糾紛處理程序、醫療服務投訴信箱和投訴咨詢電話；（十）醫療服務中的便民服務措施；（十一）職責范圍內確定的主動公開的其他信息。”2016年1月19日原國家衛生和計劃生育委員會令第7號廢止了這一規章。
2015年2月25日，原國家衛生計生委辦公廳下發《關于印發醫院、計劃生育技術服務機構等9類醫療衛生機構信息公開目錄的通知》。2021年12月29日，國家衛生健康委、國家中醫藥局、國家疾控局聯合下發《關于印發醫療衛生機構信息公開管理辦法的通知》，對醫療衛生機構的信息公開范圍、目錄、方式、途徑及違規處理等作出進一步明確規定。2022年1月14日，國家衛生健康委辦公廳下發《關于印發醫療衛生機構信息公開基本目錄的通知》，修訂完善醫療衛生機構信息公開基本目錄。
醫療機構的信息公開是其法定義務，每家醫療機構都必須履行。雖然醫療機構的信息公開通常通過規定媒介、規定形式、規定內容呈現，但醫療機構在其辦公和服務場所及本機構門戶網站、互聯網社交平臺、微信公眾號、移動客戶終端，服務手冊、便民卡片等場所和媒介上刊載機構地址、公共交通線路、門診急診服務安排、專業介紹、專家介紹、預約診療途徑、咨詢服務電話、科普知識、開展健康教育活動的時間內容地點等信息，或多或少具有推廣機構及其醫療服務的功用，因此與醫療廣告存在一定的交叉、重合。此類交叉、重合的信息，究竟屬于醫療機構必須公開的信息范疇，還是醫療廣告范疇，實踐中難以準確區分判定。
三、《醫療廣告管理辦法》“八準”內容的局限
根據《醫療廣告管理辦法》第六條的規定，醫療廣告內容僅限于八項內容（即通常所說的“八準”內容）：醫療機構第一名稱、醫療機構地址、所有制形式、醫療機構類別、診療科目、床位數、接診時間、聯系電話。其中第一至第六項發布的內容必須與衛生行政部門、中醫藥管理部門核發的醫療機構執業許可證或其副本載明的內容一致。
這個醫療廣告的“八準”內容規定與《中華人民共和國廣告法》規定不一致。《中華人民共和國廣告法》雖然對廣告活動有許多禁止性、限制性規定，但沒有類似“八準”這樣僅允許出現規定項目內容的規制，與行政相對人權利“法無禁止皆自由”的法治原則相背離。同時，《醫療廣告管理辦法》規定的“八準”內容完全屬于醫療機構執業登記的事項，也是醫療機構執業許可證的載明事項。“八準”內容審查實際上等于醫療機構執業登記相關事項的二次行政許可審查。
四、醫療廣告不允許出現醫療技術的問題
《醫療廣告管理辦法》第七條規定：“醫療廣告的表現形式不得含有以下情形：（一）涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物的；（二）保證治愈或者隱含保證治愈的；（三）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（四）淫穢、迷信、荒誕的；（五）貶低他人的；（六）利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的；（七）使用解放軍和武警部隊名義的；（八）法律、行政法規規定禁止的其他情形。”這里的第二項至第八項規定，與《中華人民共和國廣告法》《中國人民解放軍實施〈中華人民共和國執業醫師法〉辦法》等規定一致，但第一項“涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物的”缺乏上位法依據。
醫療的含義是“醫治”“疾病的治療”。《醫療機構管理條例實施細則》第八十八條規定：“診療活動：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。”醫療活動過程必然需要使用藥物、器械或采取手術等方法。1993年的《醫療廣告管理辦法》第二條曾規定：“凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內發布的醫療廣告，均屬本辦法管理范圍。醫療廣告是指醫療機構（下稱廣告客戶）通過一定的媒介或者形式，向社會或者公眾宣傳其運用科學技術診療疾病。”這說明疾病診療活動本就是醫療技術、診療方法、藥物的使用過程，現在關于醫療服務的廣告不允許涉及醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物，醫療機構無法展現其特色和優勢，顯然限制了醫療廣告發揮創意的空間，也不利于消費者根據廣告作出科學的選擇。
五、非營利性醫療機構商業目的的認定問題
《醫療廣告管理辦法》第一條規定：“為加強醫療廣告管理，保障人民身體健康，根據《廣告法》《醫療機構管理條例》《中醫藥條例》等法律法規的規定，制定本辦法。”既然《醫療廣告管理辦法》以《中華人民共和國廣告法》作為立法依據，就應當符合其調整范圍。
《中華人民共和國廣告法》明確規定“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法”，即調整對象是商業廣告活動。全國人大常委會法工委編寫、郎勝主編的《中華人民共和國廣告法釋義》明確：“廣告活動可以分為商業廣告活動和非商業廣告活動，商業廣告活動是以營利為目的的宣傳活動，非商業廣告則不以營利為目的。”原國家工商總局廣告監督管理司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》明確：“本法主要調整的是商業廣告。按照廣告是否具有營利動機來劃分，可以將廣告劃分為商業廣告與非商業廣告。”可見，商業廣告的通常含義就是具有營利性目的的廣告。《中華人民共和國民法典》第七十六條規定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。”第八十七條規定：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。”根據《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》的規定，非營利性醫療衛生機構不得向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益。非營利性醫療衛生機構向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門責令改正，沒收違法所得，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款，違法所得不足一萬元的，按一萬元計算；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。非營利性醫療機構有事業單位法人、民辦非企業單位兩大類。《事業單位登記管理暫行條例》第二條規定：“本條例所稱事業單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。”“事業單位依法舉辦的營利性經營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業等經營組織的法律、法規登記管理。”《民辦非企業單位登記管理暫行條例》則明確規定“民辦非企業單位不得從事營利性經營活動”。這兩部行政法規均不允許事業單位法人、民辦非企業單位從事經營活動。當然，作為組織體它們都有自己的經濟利益，如擴大發展事業、改善員工福利等。既然法律法規禁止非營利性醫療機構向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益，只要其沒有向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益，即是遵守了非營利性的規定，此種情形下發布的廣告很難證明其有營利性，即難以證明其商業目的。
2015年《中華人民共和國廣告法》修訂實施之后，與之配套的《醫療廣告管理辦法》多次公開征求意見，卻始終未正式出臺，造成《中華人民共和國廣告法》規制醫療廣告的規定無法細化，而《醫療廣告管理辦法》又明顯與《中華人民共和國廣告法》相關規定不合拍，給醫療廣告合規與監管執法帶來諸多困惑。筆者期待《醫療廣告管理辦法》能夠加快修訂出臺，為基層在執法實踐中更好地規制醫療廣告、維護人民群眾生命健康安全提供有力法律支撐。
作者 | 浙江省溫州市市場監管局 謝旭陽
編輯 | 黃星蓉 李春
原標題：《醫療廣告監管難，到底難在哪兒？》
